阶段水平测试题答案
1.答案:A
解析:法的渊源一般是指一定的国家机关依照法定职权和法定程序制定和认可的具有不同法律效力和地位的法的不同表现形式。当代中国法的渊源主要是以宪法为核心的各种制定法,包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、经济特区的规范性文件、特别行政区的法律法规、规章、国际条约、国际惯例等。宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据法的制定机关不同而作出的分类,故(1)的说法是错误的。对于国际条约和国际惯例,我国采取了保留的做法,故(2)项表述错误。法的正式渊源和非正式渊源的划分,是根据其是否表现为国家制定的法律文件中的明确条文形式而进行的分类,所以(4)项表述也错误。(6)项是一个常识题,正确表述应该是英美法系国家以判例法为主要渊源,大陆法系国家以制定法为法的主要渊源。(3)和(5)的说法是正确的。因此,A项为正确答案。
2. 答案:BCD
解析:大陆法系和英美法系在立法权的归属和法的渊源、法的体系、法的分类、诉讼活动等方面都存在着极大的差异,BCD三项均为大陆法系的特点,而A项是英美法系的特点,大陆法系的民事判决书一般都比较简洁,判决书的推理方式一般是大前提、小前提、结论,判决书署名的是某某法院。故正确答案选BCD。
3.答案:A
解析:法的实施,是指法在社会生活中被人们实际施行,法的实施方式可以分为三种:法的遵守,法的执行和法的适用。A项中张某行使权利属于守法行为,是法的遵守;法的作用可以分为规范作用和社会作用。规范作用可以分为指引、评价、教育、预测和强制作用。在本题B项中,李某对某影星的偷税行为将要被判的刑罚进行了预测,体现的是法的预测作用;法律监督的主体包括国家机关、社会组织和公民,C项中某单位纪律检察委员会属于社会组织,其监督是社会监督而不是国家机关的监督;D选项是类比推理。故选A。
4.答案:ABD
解析:对《宪法》第62条、第89条、第107条进行整理如下:(1)下列机关有权建置行政区域:①全国人民代表大会有权批准省、自治区和直辖市的建置。基于此,全国人民代表大会有权批准广东省和宁夏回族自治区的建置,D项正确。②国务院有权批准自治州、县、自治县、市的建置。③省、直辖市的人民政府有权批准乡、民族乡、镇的建置。重庆市是我国的四大直辖市之一,有批准其下乡镇建置的权力,故有权批准在丰都县增设一镇和巫山县减设一镇的建置,A项正确。(2)下列机关有权决定行政区域的划分:①国务院有权决定省、自治区、直辖市、自治州、县、自治县、市的区域划分。国务院有权决定天津市、福建省福州市、广西壮族自治区、北京市密云县、湖南省麻阳苗族自治县的区域划分,但不决定上海市杨浦区五角场镇的区域划分,因为这属于上海市人民政府的权力范围,故C项错误。②省、直辖市的人民政府有权决定乡、民族乡、镇的区域划分。云南省人民政府决定大理白族自治州下的某镇和某彝族民族乡的合并是符合《宪法》规定的,省政府对乡镇有建置和区域划分的权力,故B项是正确的。
5.答案:ACD
解析:根据《全国人民代表大会组织法》第35条第1款的规定,各专门委员会在全国人民代表大会开会期间受全国人大的领导,全国人大闭会期间受全国人大常委会领导,故A项正确。同时根据该条第3款规定,各专门委员会的主任委员、副主任委员和委员的人选,在大会期间应该由主席团在代表中提名,故B项错。根据该法第37条第2款之规定,法律委员会统一审议向全国人大或者人大常委会提出的法律草案,故C项是正确的。根据《立法法》第91条第1款的规定,全国人大专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规等同宪法和法律相抵触时,可以向制定机关提出书面审查意见,故选项D是正确的.所以本题应选ACD项。
6.答案:ABCD
解析:我国《选举法》第38条规定,在直接选举时,选民如果外出,可以委托其亲属或其他选民代为投票,但接受委托的选民最多不能接受超过3位选民的委托。所以A项是错误的。第7条规定,县级和乡级在进行人大代表选举时,设立选举委员会作为主持选举的组织,县级选举委员会虽然受县人大常委会的领导,但人大常委会本身不主持选举,所以B项错误。C项中,虽然候选人张某获得了参加投票选民的过半数的赞成,但由于参加投票选民未达到全体选民的过半数,所以选举本身是无效的,张某也就无法当选为县人民代表大会代表。《选举法》47条规定,在罢免由直接选举产生的人大代表时,只有赞成票超过全体选民的过半数时,罢免才能生效。D项中,虽然参加投票的选民超过了全体选民的过半数,赞成票也超过了参加投票选民的半数,但没有达到全体选民的过半数,所以是无效的,该项错误。
7.答案:D
解析:《大清民律草案》完成后仅两个多月,辛亥革命爆发,清王朝的统治随即崩溃,该部草案并没有正式颁布和实施。所以A错误;《大清现行刑律》是《大清新刑律》完成前的一部过渡性法典,B项正好弄反了,所以错误;清末修律在法典编纂形式上改变了传统的“诸法合体”形式,明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别,所以C项也错误;南京国民政府颁布的《中华民国宪法》的基本精神与《训政时期越发》和“五五宪草”一脉相承。所以D项正确。所以应该选D。
8.答案:C
解析:本题考点是明清时期的司法机关。清代刑部是清朝的主审机关,为六部之一,执掌全国“法律刑名”事务,下设十七清吏司分掌京师和各省审判事务。刑部是清朝最重要的司法机构,主要负责:(1)审理中央百官犯罪;(2)审核地方上报的重案(死刑应交大理寺复核);(3)审理发生在京师的笞杖刑以上案件;(4)处理地方上诉案及秋审事宜;(5)主持司法行政与律例修订事宜。所以,选项A的错误在于,清代的刑部尚书不能审理地方官员的犯罪,它只负责审理中央百官的犯罪。依清律规定,大理寺的主要职责是复核死刑案件,平反冤狱,同时参与秋审、热审等会审,如发现刑部定罪量刑有误,可提出反驳。所以B项中复核地方上报的死刑案件是大理寺的职能,而不是刑部的职能。清承明制,都察院是全国最高监察机关,负责督察百官风纪、纠弹不法,同时负有监督刑部、大理寺之责。亦可参与重大案件的会审。所以D项中督察百官风纪应当由督察院进行,而不是刑部的职能。因此,选项C是本题的正确答案。
9.答案:ABCD
解析:英国长期存在普通法院和衡平法院两大法院系统,19世纪后期司法改革取消了两大法院系统的区别,统一了法院组织体系,故A正确。现行的英国法院组织从层次上可分为高级法院(分为上议院、枢密院司法委员会和最高法院)、低级法院,从审理案件的性质上分民事法院、刑事法院,故B正确。其中上议院由大法官、前任大法官和法律贵族组成,是实际上的最高法院,但可上诉到上议院的案件极少,故C正确。最高法院名为“最高”,却并非民刑案件的最高审级,它包括上诉法院、高等法院和皇家刑事法院三个部分,故D也正确。因此,本题四个选项全部正确。
10.答案ACD
解析:《法官职业道德基本准则》第14条规定:法官除履行审判职责或者管理职责外,不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息。法官不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息;不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。
11.答案:ACD
解析:《律师执业行为规范(试行)》第134条规定律师和律师事务所不得自己进行或授意、允许他人以宣传的形式发布律师广告,A选项中张律师的行为违反了这一规定,所以是不正确的;第136条规定律师和律师事务所可以宣传所从事的某一专业法律服务领域,但不能自我声明或暗示其被公认或证明为某一专业领域的专家,所以C选项也是不正确的;第135条规定律师和律师事务所不能进行歪曲事实或法律实质,或可能会使公众产生对律师不合理期望的宣传,D选项中甲的行为是否构成犯罪只能由法院进行判断,张律师为了招徕业务,作出违反法律实质的承诺,所以是不对的。
12.答案:ABC
解析:律师承办业务,由律师事务所统一接受委托,与委托人签订书面委托合同,按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入账,并且律师收费方式应当依照国家规定或由律师事务所与委托人协商确定,所以A中的甲律师私自接受委托,并私下商定收取费用的做法是不正确的。《律师执业行为规范(试行)》第99条规定,律师不得索要或获取除依照规定收取的法律服务费用之外的额外报酬或利益,可见这不仅包括主动的索要,而且还包括被动的获取,因此B中的玉律师接受张经理轿车的做法也是不正确的。《律师执业行为规范(试行)》第97条规定,律师和律师事务所不能以任何理由和方式向赡养费、扶养费、抚养费以及刑事案件中的委托人提出采用根据诉讼结果协议收取费用,但当事人提出的除外。C中刘律师主动提出在张大爷的有关赡养案件中采取以诉讼结果的方式收取律师费的做法是不正确的。《律师执业行为规范(试行)》第98条规定,律师不得私自收案、收费。委托人所支付的费用应当直接交付律师所在的律师事务所,律师不得直接向委托人收取费用。委托人委托律师代交费用的,律师应将代收的费用及时交付律师事务所。所以D中的仇律师根据委托人的委托帮助其代交律师费的做法是合法的。
13.答案:A
解析:对于交战双方,应当适用战争和武装冲突法的规定,如果没有这样的规定,交战双方也不能为所欲为,根据战争法上的“马耳顿条款”,即在国际协定未规定的情况下,平民和战斗员仍然受来源于既定习惯、人道原则和公众良心要求的国际法原则保护,故B、D项正确。国际法上的《日内瓦四公约》仍然对非缔约国之间的战争行为有约束力,故C项表述正确。此外“军事必要”并不解除当事国遵守战争法及其习惯法规的约束,不能对抗和破坏战争法规定的义务。故A选项表述错误,应当选。
14.答案:AB
解析:外交人员拥有完全的刑事管辖豁免和有例外的民事和行政管辖豁免。例外情况包括:关于私有不动产之物权诉讼;以私人身份参与继承案件的诉讼;关于外交代表在公务范围以外所从事的专业或商业活动引起的诉讼;如外交代表主动提起诉讼,就不能对与主诉直接相关的反诉主张管辖的豁免。领事官员执行职务行为,不受接受国的司法和行政管辖,也无相关的作证义务。A项中,甲的交通肇事属于有完全的刑事管辖豁免,故C国没有管辖权,故A项正确。B项中乙某是以不动产提起的诉讼,属于有例外的民事管辖豁免,但是以领馆的名义提起的不动产诉讼,不在此范围,故B项正确。C项中乙某的行为构成刑事犯罪,其本国B国有管辖权,故C项错误。D项中甲某是以私人身份参与继承引起的诉讼属于有例外的民事管辖豁免,故C国有管辖权,D项说法错误,故本题答案为A、B。
15.答案:D
解析:关于知识产权保护的边境措施,是07司考大纲新增的知识点,对此要特别注意2004年3月1日生效的《知识产权海关保护条例》的规定。关于知识产权的权利备案申请,是由知识产权权利人向海关备案的,而不是由收货人备案,因为知识产权的权利人更有动力去申请,故A项由收货人申请权利备案是错误的;知识产权的权利人有充分证据认为存在侵犯其知识产权的,应当提交申请书、侵权证明文件,还必须提供担保,海关才能扣留涉嫌侵权货物,故B项表述不完整,不选;如果收货人能够证明不存在货物侵权的,可以请求海关放货,海关在扣留货物之日起20个工作日内没有收到人民法院协助执行通知的,则应当放行扣留货物。注意当事人申请扣留涉嫌侵权货物的,必须在20个工作日内没有收到法院协助执行的通知时,海关才可以放货,故C项表述错误;海关在调查后认定涉嫌侵权的货物侵犯知识产权时,可以没收货物,并转交公益机构用于公益目的,故D项表述正确,当选。
16.答案:A
解析:本题考点是国际民航的损害赔偿责任。目前关于国际民航损害的责任采取了推定过错原则。对于任何已经登记的行李和货物因毁灭遗失或损害而产生的损失,若发生在航空运输期间,承运人应负责任,这是推定过错责任。对于乘客或行李货物因运输过程中的延误造成的损失,承运人应承担责任。基于此,故A项正确,应当选;B项错误,不能选。推定过错责任下,承运人若已经采取一切必要措施防止损失发生或无法采取措施来避免损失发生,那么承运人可以以之作为免责的理由,所以C项错误,不选。《蒙特利尔公约》对于该航空运输损害赔偿诉讼有管辖权的法院有四个:(1)承运人住所地法院;(2)承运人主营业地法院;(3)订立合同的承运人营业机构设立地法院; (4)航程目的地法院。因此D项错误。
17.答案:D
解析:本题考查了国际私法的四种法律规范:(1)外国人民商事法律地位规范;(2)冲突规范;(3)国际统一实体规范;(4)国际民商事争议解决规范。此外本题还考查了冲突规范的构成,即范围+关联词+系属公式(含连接点),这一结构是冲突规范的特殊构成,对此需要仔细把握。A项错在“本国法”和“法院地法”是系属公式,其中的“本国”及“法院地”属于连接点,对此考生要注意区分,故D选项正确;国际公约可能是确定国际统一实体规范也可能是确定国际统一冲突规范,并非由国际公约所确定的法律规范都属于国际统一实体规范,C项错误。B项表述错误,属于混淆选项,不选。
18.答案:BD
解析:根据《内地与澳门特别行政区关于相互认可和执行民商事判决的安排》第4条第2款规定:“澳门特别行政区有权受理认可判决申请的法院为中级法院,有权执行的法院为初级法院。”可知澳门特别行政区有权执行的法院为初级法院,故A项不正确;第5条第2款规定:“申请人向一地法院提出执行申请的同时,可以向另一地法院申请查封、扣押或者冻结被执行人的财产。”故B项正确;第10条规定:“被请求方法院应当尽快审查认可和执行的请求,并作出裁定。”可知被请求方法院应当作出的是裁定,而非判决,故C项不正确;第ll条规定:“被请求方法院经审查核实存在下列情形之一的,裁定不予认可:(一)根据被请求方的法律,判决所确认的事项属被请求方法院专属管辖;……”D项正确。故本题应选BD项。
19.答案:B
解析:《刑法》第270条规定,“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。”小轿车失窃后,某甲主观上以为是自己的那辆小轿车而抢回,从而使该车脱离原车主的控制成为《刑法》上的“遗失物”,(侵占罪中包括侵占他人的遗失物),某甲事后知道不是自己的那辆小轿车应将车返回,但其拒不交还,其行为构成侵占罪。
20.答案:AD
解析:洗钱罪的成立不仅存在犯罪对象的特殊性,还存在主观要件的特殊性。洗钱罪的对象只能是特定犯罪的所得及其收益,而不是实施上述犯罪的资金本身;洗钱罪的行为人须出于为了掩饰、隐瞒特定犯罪所得的来源和性质的目的。甲的行为因缺乏洗钱罪的对象及主观条件,故不能成立该罪。此外, D项所列犯罪要求给国家利益造成重大损失为成立犯罪的要件,因而不符合国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪构成要件的要求。甲明知乙从事毒品犯罪而为帮助其取得贷款的行为显已成立走私毒品罪的共犯。C选项,根据《刑法修正案(六)》第13条的规定,将刑法第186条第1款、第2款修改为:“银行或者其他金融机构的工作人员违反国家规定发放贷款,数额巨大或者造成重大损失的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处一万元以上十万元以下罚金;数额特别巨大或者造成特别重大损失的,处五年以上有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。”甲的行为成立违法发放贷款罪。
21.答案:AD
解析:唐某的行为构成过失以危险方法危害公共安全罪。(1)被告人唐某出于防盗的目的,在一般人、畜都可以接触的园地边沿私设电网,足以危害不特定多数人的人身安全和财产安全。虽然其安装了触电保安器,以为这样就可以避免人、畜死亡。但是他应当预见到保安器出故障时也会造成人、畜死亡的后果,由于他主观上具有过于自信的过失,终于造成了他人触电死亡的严重后果。正因为唐某的过失行为危害的是不特定多数人的人身安全和财产安全,所以应定以过失以危险方法危害公共安全罪。(2)唐某在电网伤人的情况下采取措施将伤者送往医院的行为不能认定为犯罪中止,因为犯罪中止要求行为人自动放弃犯罪,或者有效的防止犯罪结果发生。本题中唐某的私设电网的行为已经造成了男童死亡的严重后果,唐某待事故发生后采取的挽救措施只能说明其不具有故意伤人的恶意,可以在量刑时予以适当考虑。
22.答案:AC
解析:A利用婴幼儿、精神病人等缺乏处理有关事务的起码能力,“骗取”财物的,应当认定为盗窃罪。B盗窃应具有占有或利用被窃物品的意图,如自始就以毁损为目的,窃取后毁坏,没有利用的意思的,不成立盗窃罪,而是故意毁坏财物罪。C行为人开始具有占有或利用被窃物品的意图,成立盗窃,毁坏是其占有后的处置方式之一。D虽有一定的欺骗性,但不是因为骗的交付而取得,不定诈骗罪;甲并没有秘密窃取名贵西服,不构成盗窃罪,其行为构成抢夺罪。
23.答案:C
解析:特殊身份是行为人在身份上的特殊资格,以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。这些特殊身份只是某些犯罪的自然人主体必须具备的要件。特殊主体可以是终身的,也可以是临时的;但是在犯罪活动或者犯罪组织中获得的特殊地位不是特殊身份,因此C不属于特殊身份。
24.答案:BCD
解析:刑法上的因果关系采取条件关系说,但是对于条件关系的认定,应当注意以下几种情况:第一,因果关系的断绝。是指条件关系本身被切断,即前条件对某一结果还没有起作用时,与此无关的后条件导致了该结果的发生。这种情况下,前条件不是结果的原因。第二,假定的因果关系。是指虽然某个行为导致结果发生,但即使没有该行为,由于其他情况也会产生同样的结果。此时仍然应该肯定存在因果关系。第三,二重的因果关系。也被称为择一的竞合,是指两个以上的行为分别都能导致结果的发生,但在行为人没有意思联络的情况下,竞合在一起导致了结果的发生。此时,数个行为导致一个结果的情况下,如果除去一个行为结果将发生,除去全部行为结果将不发生,则全部行为都是结果发生的原因。第四,重叠的因果关系。即两个以上相互独立的行为,单独不能导致结果的发生,但合并在一起造成了结果时,就是所谓的重叠的因果关系。这种情况下,由于存在着没有前者就没有后者的条件关系,所以,应当肯定两者对结果都有因果关系。再者,必须引起注意的是,当结果发生之前介入了第三因素,并且在第三因素的作用下发生了该结果时,我们应当考查介入因素是否正常,如果介入因素较为常见,则仍然应当肯定前一行为和结果的关系。
25.答案:ABC
解析:乙某犯罪系甲某教唆产生,因此二人成立故意杀人的共同犯罪,因甲系教唆犯,当作为主犯处罚,乙某因“不忍下手而离去”,成立犯罪中止,应当免除处罚:乙某在盗窃案审查期间供述尚未被司法机关掌握的非同类犯罪,属于自首;甲某故意杀人未完成系意志以外的原因即乙某中止犯罪,又因为在预备阶段,因此成立犯罪预备。
26.答案:BCD
解析:某甲窃得50元钱被扭送,中途企图逃跑,并没有使用暴力或暴力相威胁,仍属盗窃行为,并且数额较小,情节轻微,危害不大,因而不构成犯罪。根据全国人大常委会的立法解释,村民委员会成员利用在协助乡、镇人民政府执行行政管理工作时的职务便利非法占有公共财物数额较大的,以贪污罪定罪处罚。
捆绑行为属于抢劫的暴力手段,所以不因此而构成绑架罪;甲某虽然抢取了存折,但一时无法兑现,认定为未遂较为合适。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》指出:“携带凶器抢夺”,是指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。行为人随身携带国家禁止个人携带的器械以外的其他器械抢夺,但有证据证明该器械确实不是为了实施犯罪准备的,不以抢劫罪定罪;行为人将随身携带凶器有意加以显示、能为被害人察觉到的,直接适用刑法第263条的规定定罪处罚;行为人携带凶器抢夺后,在逃跑过程中为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的,适用刑法第267条第2款的规定定罪处罚。
27.答案:ABCD
解析:根据《刑法》第363条第1款的规定:“以牟利为目的,制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的”构成出版淫秽物品牟利罪,该罪的要点就是“以牟利为目的”,如果不具有牟利目的而传播淫秽物品的,则构成传播淫秽物品罪。本题中雷某出版淫秽录像带显然是以牟利为目的的,因此应当成立出版淫秽物品牟利罪,而非传播淫秽物品罪,所以B项的说法是错误的。
根据《刑法》第363条第2款的规定:“为他人提供书号,出版淫秽书刊的”构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪,该罪属于过失犯,即指有关出版单位不负责任,为他人提供书号,却不认真审查书稿,以致发生被别人利用出版发行淫秽书刊的后果,对于出版社或有关责任人而言,应承担失职的责任。如果是明知对方出版淫秽书刊,而故意向其提供书号的,应以出版淫秽物品牟利罪的共犯论处。本题中由于雷某是向任某谎称自己想制作商业宣传片,因此对于任某而言,事先并不知道其出版的是淫秽录像带,所以并不构成出版淫秽物品罪的共犯,但由于任某没有认真审查就指示有关部门为其提供书号,存在过失,因此构成为他人提供书号出版淫秽书刊罪。所以C项的说法是错误的。
至于A项,由于为他人提供书号出版淫秽书刊罪是过失犯罪,而根据我国刑法的一般理论,共同犯罪是指共同的故意犯罪,而不存在因共同过失而成立的共犯,所以A项的说法是错误的。
至于D项,根据上述分析可知,雷某和任某两人的行为均不构成非法经营罪,所以D项的说法也是错误的。
28.答案:ABCD
解析:侵占罪的主要特征是“合法持有、非法侵吞”即非法侵吞本人合法持有的他人财物,包括保管物、遗忘物、埋藏物,但本题中甲某是将自己的财物锁在8号柜中,因此该财物实际一直都处于甲某的控制之下,而并非已经交与乙保管,因此乙打开柜子拿走甲的手提包的行为就不属于合法的取得和控制该财物,也就不能成立侵占罪,因此A项的说法是错误的。
同理,由于乙的手机并非是交与丙的保管物,也不是遗忘物(柜门虽然被打开,但并非是乙自己的行为造成的),因此丙在取得这些财物时也不是合法的,所以B项认为丙成立侵占罪是错误的。至于C项认为乙的行为构成盗窃罪与信用卡诈骗罪也是错误的,因为根据《刑法》第196条第3款的规定:“盗窃信用卡并使用的,依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”即以盗窃罪论处,因此丙的行为只构成盗窃罪,C项的说法是错误的。
根据《刑法》第271条的规定,职务侵占罪是指“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为”,但乙的行为并非针对本单位的财物,因此不能构成职务侵占罪,D项的说法是错误的。
29.答案:ABCD
解析:本题中,乙是国家工作人员,其向所在高校副校长打招呼,显然是利用了职务的便利,通过其他国家工作人员职务上的行为,为甲谋取不正当利益,并且收取了一万元的酬谢钱,属于受贿罪中的翰旋受贿行为,构成受贿罪。介绍贿赂罪对主体没有要求,非国家工作人员即可构成,而且不需要利用职务上的便利。所以A项是错误的。丙收受了甲通过乙转交的财物,并且承诺为甲谋取利益。尽管为他人谋取利益的内容没有实现,但是,这不影响受贿罪既遂的成立。况且,丙是事先收受财物,同时许诺为他人谋取利益,钱权交易的关系非常明显。因此,丙的行为成立受贿罪的既遂,B选项的结论不妥当。以受贿的故意收受贿赂后,由于某种原因退还贿赂的,不仅不影响受贿罪的成立,而且不影响受贿罪既遂的成立。所以C选项的结论也不正确。丁将一万元钱退还给甲而不移交司法机关的行为,难以被认定为毁灭证据,而且不能认定为主观上有妨害司法的故意。因此,D选项的结论也不对。所以本题选ABCD。
30.答案:A
解析:对章某依属地管辖权,对汪某依保护管辖,对杨某依属人管辖,对老K依普遍管
辖,因此均有管辖权。
31.答案:ACD
解析:甲抢摩托车的行为和手机的行为构成两个抢夺罪,甲骗店员去移开挡路的摩托车拿走手机的行为不构成诈骗罪。因为店员并不是自愿地交付财物,处分财产,店员尽管受骗了,但是他并没有因为受骗而将手机转移给甲占有的处分行为和处分意思。甲某在逃离时撞倒行人1人和一辆摩托车,致车毁人亡的行为构成交通肇事罪。
32.答案:BC
解析:A选项中甲虽然不构成盗窃罪的共犯,但可以构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪;B选项中乙不构成贷款诈骗罪,仅构成贩卖毒品罪;C选项中丙和李四共谋挪用公款,构成挪用公款的共同犯罪。D的说法正确,不选。
33.答案:BD
解析:《刑诉解释》第362条第1款规定,对于被判处死刑缓期二年执行的罪犯的减刑,由罪犯服刑地的高级人民法院根据省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意的监狱减刑建议书裁定。
《刑诉解释》第365条规定,减刑、假释的裁定,应当及时送达执行机关、同级人民检察院、负责监督假释罪犯的公安机关以及罪犯本人。人民检察院认为人民法院的减刑、假释裁定不当,应当在收到裁定书副本后二十日内,向人民法院提出书面纠正意见。人民法院收到书面纠正意见后,应当重新组成合议庭进行审理,并在一个月内作出最终裁定。
依上述法条可知减刑建议书应当由省、自治区、直辖市监狱管理机关审核同意后报罪犯服刑地的高级人民法院裁决。故B项的说法是错误的。D项的说法也不符合法律规定,故本题应选B、D项。
34.答案:CD
解析:根据《刑诉法》第56条的规定,被取保候审的被告人违反法律关于取保候审规定的,应区分情形处理,可责令具结悔过,重新交纳保证金、提出保证人或者监视居住、予以逮捕,即并不必然对其变更强制措施,可见,A错误。《刑诉解释》第80条规定:“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院可以变更强制措施:(一)患有严重疾病的;……”可见,被逮捕的被告人患有严重疾病的,人民法院可以变更强制措施,而不是应当变更强制措施,B错误。《刑诉解释》第81条规定:“对已经逮捕的被告人,符合下列情形之一的,人民法院应当变更强制措施或者释放:(一)第一审人民法院判处管制或者宣告缓刑以及单独适用附加刑,判决尚未发生法律效力的;……(三)因进行司法鉴定而尚未审结的案件,法律规定的期限届满的。”可见,C、D正确。
35.答案:AB
解析:根据《刑诉法》第96条的规定,犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告。可见,A正确。根据《刑诉法》第37条的规定,只有律师有调查取证权,B正确。根据《律师法》第34条的规定,受委托的律师自案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起,有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。因此,在审查起诉阶段,辩护律师可以查阅的材料不再限于诉讼文书和技术性鉴定材料,D说法本身错误,在审判阶段,其他辩护人经人民法院许可,也可查阅有关指控的犯罪事实的材料,C错误。本题选A、B。
36.答案:BC
解析:《刑诉法》第78条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”根据《刑诉解释》第176条第(九)项的规定,被告人死亡的,人民法院应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料,能够确认被告人无罪的,应当判决宣告被告人无罪。《刑诉解释》第86条规定:“附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括:……(四)共同犯罪案件中,案件审结前已死亡的被告人的遗产继承人;……”可见,B、C正确。
37.答案:ACD
解析:《刑诉法》第129条规定:“公安机关侦查终结的案件,应当做到犯罪事实清楚,证据确实、充分,并且写出起诉意见书,连同案卷材料、证据一并移送同级人民检察院审查决定。”可见,A正确。《刑诉法》第60条第1款规定:“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审、监视居住等方法,尚不足以发生社会危险性,而有逮捕必要的,应即依法逮捕。” 可见,人民检察院在批准逮捕时并未要求达到“犯罪事实清楚,证据确实充分”的程度,B错误。根据《刑诉法》第141条的规定,人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定。可见,C正确。根据《刑诉法》第162条的规定,对案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。可见,D正确。故本题选A、C、D。
38.答案:ACD
解析:《刑诉法》第221条规定:“罪犯在服刑期间又犯罪的,或者发现了判决的时候所没有发现的罪行,由执行机关移送人民检察院处理。被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯,在执行期间确有悔改或者立功表现,应当依法予以减刑、假释的时候,由执行机关提出建议书,报请人民法院审核裁定。”可见,A正确。B错误,提出减刑、假释建议应当向人民法院提出,而不是向人民检察院提出。根据《监狱法》第26条的规定,暂予监外执行,由监狱提出书面意见,报省、自治区、直辖市监狱管理机关批准。可见,C正确。《刑诉法》第223条规定:“监狱和其他执行机关在刑罚执行中,如果认为判决有错误或者罪犯提出申诉,应当转请人民检察院或者原判人民法院处理。”可见,D正确。本题应选A、C、D。
39.答案:ABC
解析:按照《刑诉法》的规定,回避制度适用于审判人员、检察人员、鉴定人、翻译人员、侦查员、书记员等。根据《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第9条的规定,审判人员包括审判委员会委员、庭长等。人民陪审员的回避问题参照审判人员回避的有关内容执行。可见,A、B、C正确。证人是以其所感知的案件事实向公安司法机关提供证据的人员,具有不可替代性,不适用回避制度。D错误。本题选A、B、C。
40.答案:D
解析:根据《刑诉法》第203条规定:“当事人及其法定代理人、近亲属,对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行。” 可见,申诉人提出申诉,既可以向人民法院提出,也可以向人民检察院,但一般不可以向公安机关提出,D应选。
《关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》对再审申诉作了进一步的规范。根据第10条的规定,人民法院对刑事案件的申诉人在刑罚执行完毕后两年内提出的申诉,应当受理;超过两年提出申诉,具有下列情形之一的,应当受理:(一)可能对原审被告人宣告无罪的;(二)原审被告人在本条规定的期限内向人民法院提出申诉,人民法院未受理的;(三)属于疑难、复杂、重大案件的。可见,A不选。根据第5条的规定,再审申请人或申诉人向人民法院申请再审或申诉,应当提交以下材料:(一)再审申请书或申诉状,应当载明当事人的基本情况、申请再审或申诉的事实与理由;(二)原一、二审判决书、裁定书等法律文书,经过人民法院复查或再审的,应当附有驳回通知书、再审判决书或裁定书;(三)以有新的证据证明原裁判认定的事实确有错误为由申请再审或申诉的,应当同时附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片;需要人民法院调查取证的,应当附有证据线索。可见,B不选。第13条规定:“人民法院对不符合法定主体资格的再审申请或申诉,不予受理。”根据第15条的规定,上级人民法院对经终审法院的上一级人民法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级人民法院依照审判监督程序复查均驳回的申请再审或申诉案件,一般不予受理。可见,C不选。
41.答案:BCD
解析:本题涉及刑事诉讼附带民事诉讼的上诉。只有附带民事诉讼当事人就附带民事诉讼上诉的,二审法院不得改判一审的刑事判决部分。《刑诉解释》第250条第1款规定:“附带民事诉讼案件,只有附带民事诉讼的当事人和他们的法定代理人提出上诉的,第一审刑事部分的判决,在上诉期满后即发生法律效力。”《刑诉解释》第262条规定:“第二审人民法院审理对附带民事诉讼部分提出上诉、抗诉,刑事部分已经发生法律效力的案件,如果发现第一审判决或者裁定中的刑事部分确有错误,应当对刑事部分按照审判监督程序进行再审,并将附带民事诉讼部分与刑事部分一并审理。”可见,不符合刑事诉讼法规定的为B、C、D。
42.答案:D
解析:根据《刑诉解释》第1条的规定,遗弃案不属于告诉才处理的案件,而是被害人有证据证明的轻微刑事案件。可见,A错误;根据《刑诉解释》第1条的规定,被害人有证据证明的对被告人应该追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院已经做出不予追究的书面决定的,人民法院可以直接受理。B项中为口头决定,错误;根据《刑诉法》第172条的规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解,但是第一百七十条第三项规定的案件除外。即公诉转自诉案件不适用调解,C错误;对于被害人有证据证明的侵犯通信自由案,人民法院应当依法受理。D正确。
43.答案:ABD
解析:《刑诉法》第94条规定:“讯问聋哑的犯罪嫌疑人,应当有通晓聋、哑手势的人参加,并且将这种情况记明笔录。”A正确。《刑诉法》第14条第2款规定:“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件,在讯问和审判时,可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。” 但根据2007年6月1日施行的《未成年人保护法》第56条的规定,公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人,询问未成年证人、被害人,应当通知监护人到场。可见,根据新法优于旧法的原则,B正确。根据《刑诉法》第95条的规定,讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对,对于没有阅读能力的,应当向他宣读。如果记载有遗漏或者差错,犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后,应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。可见,对于没有阅读能力的犯罪嫌疑人,“应当”向他宣读,而不是“可以”,C错误。D正确。本题正确答案为A、B、D。
44.答案:CD
解析:本题考查不起诉。其中A、B属于法定不起诉的情形;C属于酌定不起诉情形;D属于存疑不起诉情形。根据《最高检规则》第286条的规定,存疑不起诉需经检察委员会讨论决定,D应选。根据《最高检规则》第288条的规定,法定不起诉经检察长决定,A、B不选。根据《最高检规则》第289条的规定,酌定不起诉需经检察委员会讨论决定,C应选。可见,正确答案为C、D。
45.答案:C
解析:根据《刑诉解释》第287条的规定,共同犯罪案件中,部分被告人被判处死刑的,最高人民法院或者高级人民法院复核时,应当对全案进行审查,但不影响对其他被告人已经发生法律效力判决、裁定的执行。本题中应对全案审查,但只对死刑部分进行核准,A、B不选。甲乙二人均没有上诉,检察院也没有提起抗诉,只要是上诉期、抗诉期届满,乙的判决就生效,C应选,D不选。本题选C。
46.答案:ABCD
解析:根据《刑诉法》第225条的规定,对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。《刑诉解释》第339条规定:“被判处死刑缓期二年执行的罪犯,在死刑缓期执行期间,如果故意犯罪的,应当由人民检察院提起公诉,罪犯服刑地的中级人民法院依法审判,所作的判决可以上诉、抗诉。认定构成故意犯罪的判决、裁定发生法律效力后,由作出生效判决、裁定的人民法院,依照本解释第二百七十五条第(四)项或者第二百七十七条的规定报请上级人民法院或者由本院核准犯罪分子死刑立即执行。上级人民法院或者本院核准后,交罪犯服刑地的中级人民法院执行死刑。”可见,本题应全选。
47.答案:D
解析:依据《行政处罚法》第16条规定和《行政许可法》第25条规定可知,A选项表述不完整。比较具有迷惑性的是B、D选项,根据《国务院办公厅关于继续做好相对集中处罚权试点工作的通知》规定,在城市管理领域可以集中行使的行政处罚权,主要包括:……(二)工商行政管理方面法律、法规、规章规定的对无照商贩的行政处罚权;……国务院部门垂直领导的行政机关行使的行政处罚权以及限制人身自由的行政处罚权不得由集中行使行政处罚权的行政机关行使。因此,B选项表述不明确,一方面由于在工商行政管理方面的可以集中行使处罚权仅限于对无照商贩的行政处罚权,而且这个规定并未包括税务机关的行政处罚权可以集中行使;另一方面,如果该税务机关属于国税机关,由于属于国务院部门垂直领导的行政机关,那么其行使的行政处罚权被排除在集中行使之外。因此,B选项表述模糊,而D选项符合上述条文的规定,属于应选项,C选项明显不对。
48.答案:ABC
解析:乡政府在相对人申请后不积极行使职权,是对自己职权的怠慢,故属于典型的行政不作为。农村五保户是国家行政给付的对象之一,行政机关根据法律法规的规定,对相对人符合五保户的条件进行认定,对符合条件的颁发《农村五保户证明书》,是一种行政确认而不是行政许可。但要注意,发放救济金的行为是行政给付。行政机关对行政确认的实施与否不享有自由裁量权,只能根据法律法规的规定实施,是单方行为。故本题答案为ABC。
49.答案:AC
解析:《行政处罚法》第11条第2款规定:“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度范围内规定。”题中的《某省文物保护法实施办法》相对于《文物保护法》明显提高了处罚的最低额,该省政府的规章违反了法律的规定而无效,A项正确,B项错误。根据《立法法》第88条规定,国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章,C项正确,应选。根据《行政复议法》第7条规定:相对人申请复议时只能对规章以下的规范性文件一并请求审查,《某省文物保护法实施办法》属于地方人民政府规章,故D项错误。
50.答案:BC
解析:根据《行政复议法》第28条第(二)、(三)项规定,复议机关可确认镇民政科不作为行为违法,并决定镇民政科在一定期限内履行。因此,B、C项正确,A项错误。根据该法第10条第5款规定,申请人、第三人可以委托代理人参加行政复议。本题中,亲自办理结婚登记手续与亲自申请行政复议是两个概念,申请行政复议可由他人代理。故D项错误。因此本题的正确答案为B、C。
51.答案:C
解析:《行政诉讼证据规定》第2条规定:“原告或者第三人提出其在行政程序中没有提出的反驳理由或者证据的,经人民法院准许,被告可以在第一审程序中补充相应的证据。”依此,C项是正确的说法,其他都是没有法律依据的。
52.答案:ABCD
解析:根据《突发事件应对法》第3条第2款规定,突发事件的分级标准由国务院或国务院确定的部门制定,A选项说法不严密。第20条第2款规定,省级和设区的市级人民政府只对本辖区内容易引发特别重大、重大突发事件的危险源、危险区采取调查、监控等措施。故B选项错误。根据《突发事件应对法》第42条第2款规定,突发事件预警级别可分为四级,其中一级为最高级别 ,故C错。而根据本法第45条规定,只有在发布一级、二级警报,宣布进入预警期后,县级以上人民政府才能采取“……(七)关闭或者限制使用易受突发事件危害的场所,控制或者限制容易导致危害扩大的公共场所的活动……”等措施。故本题答案是ABCD。
53.答案:CD
解析:行政诉讼的第三人主要有以下几种:(1)行政处罚案件中的受害人或加害人;(2)行政处罚案件中的共同被处罚人;(3)行政裁决案件的当事人;(4)两个以上行政机关作出相互矛盾的具体行政行为,非被告的行政机关可以是第三人;(5)与行政机关共同署名作出处理决定的非行政组织;(6)应当追加被告而原告不同意追加的,法院应通知其作为第三人参加诉讼。《行政诉讼法》第27条规定:“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人申请参加诉讼,或者由人民法院通知参加诉讼。”
本题中,A项乙行政机关与被诉具体行政行为——即甲行政机关的越权处罚行为——并无直接的法律上的利害关系,因此不能作为第三人参加行政诉讼。B项丙与被诉的具体行政行为无法律上的利害关系,不可以作为第三人参加行政诉讼。C、D为本题的正确答案。
54.答案:C
解析:根据《行政诉讼法》第25条第2款规定,复议机关改变原具体行政行为的,复议机关为被告,所以本题中应以复议机关市公安局为被告,故A错误。根据《行政诉讼法解释》第54条第2款的规定,如果人民法院以违反法定程序为由,判决撤销被诉具体行政行为的,行政机关可以以同一事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为,选项B没有考虑到这一特殊情况,为错误选项。根据《行政诉讼法》第54条第(四)项规定,法院有权变更显失公平的行政处罚,故选项C正确。同时根据同条第(二)项的规定,法院对适用法律、法规错误的具体行政行为可以判决撤销,选项D不对。
55.答案:AB
解析:A错误,《行政许可法》第9条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。《公务员法》第69条规定,公务员担任乡级机关、县级机关及其有关部门主要领导职务的,应当实行地域回避,法律另有规定的除外。而根据《民族区域自治法》第17条的规定,自治县县长由实行区域自治的民族的公民担任。可见,B项的说法太绝对。根据《行政诉讼法解释》第28条规定,原告或者第三人在诉讼过程中,提出了其在被告实施行政行为过程中没有提出的反驳理由或者证据的,被告经人民法院准许可以补充相关的证据,故C项正确。D选项中物价部门的划拨行为属于行政强制措施,符合行政法上的应急性原则,故D选项正确。
56.答案:BC
解析:按照《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条规定,第一审国际贸易行政案件由具有管辖权的中级以上人民法院管辖,故选项A是正确的;同时按照该《规定》第4条之规定,当事人的行为发生在新法生效以前,行政机关在新法生效之后对该行为做出处理决定的,当事人可以依照新法的规定提起行政诉讼,所以选项B错误;根据该《规定》第8条,人民法院审理国际贸易行政案件,人民法院可以参照有关部门规章和地方政府规章,而非必须依据部门规章或者地方政府规章审理,故C项错误;根据该《规定》第9条之规定,